如何寫出“高質(zhì)量”，不，是“符合專利審查機(jī)構(gòu)要求”的說明書

    說明書的“高質(zhì)量”在專利法、實(shí)施細(xì)則和各種內(nèi)部規(guī)定中并沒有定義，為了更好的進(jìn)行說明，我首先按照專利法、實(shí)施細(xì)則、審查指南以及司法解釋中對(duì)說明書的要求來定義一下什么叫做高質(zhì)量的說明書。

    眾所周知，專利法中的最能體現(xiàn)專利本質(zhì)的條款是專利法第二十六條。專利是一項(xiàng)獨(dú)占的權(quán)利，專利權(quán)人為了獨(dú)占這個(gè)權(quán)利其必須付出一定的“代價(jià)”，這個(gè)代價(jià)就是要在專利申請(qǐng)文件中將所要保護(hù)的技術(shù)方案充分公開（這體現(xiàn)在專利第二十六條第三款中），這樣讓公眾能夠重現(xiàn)該專利涉及到的技術(shù)方案之后根據(jù)重現(xiàn)的結(jié)果自主決定是否使用該專利。即在專利制度中只有充分公開的技術(shù)方案才能得到保護(hù)，這叫做權(quán)利和責(zé)任的對(duì)等，專利權(quán)人在承擔(dān)了充分公開的責(zé)任之后才能得到獨(dú)占權(quán)的護(hù)佑。專利申請(qǐng)文件最重要的的兩個(gè)部分是權(quán)利要求書和說明書，說明書體現(xiàn)了專利權(quán)人的責(zé)任（需要充分公開），權(quán)利要求書體現(xiàn)了專利權(quán)人的的權(quán)利，說明書和權(quán)利要求要對(duì)等，即專利法第二十六條第四款規(guī)定了權(quán)利要求書要以說明書未依據(jù)。

    所以，“高質(zhì)量”說明書第一個(gè)要求就是對(duì)技術(shù)方案“充分公開”。其實(shí)從專利權(quán)人角度上講，其并不想在說明書中寫那么多內(nèi)容，這是因?yàn)槿魏稳硕贾幌胂硎軝?quán)利而不想承擔(dān)責(zé)任。專利代理師是為專利申請(qǐng)人提供服務(wù)，也就是說，專利代理師應(yīng)該協(xié)助在法律的框架內(nèi)減少申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，并幫助其享有最大的權(quán)利。即專利代理師沒有任何義務(wù)站在公眾的角度上讓申請(qǐng)人公開更多的內(nèi)容，這也是需要專利審查機(jī)構(gòu)審查的原因，專利審查機(jī)構(gòu)需要審查專利的說明書是否公開充分。通過分析可以看出，申請(qǐng)人、專利代理師對(duì)說明書的需求和專利審查機(jī)構(gòu)對(duì)說明書的需求是不同的。這種需求的不同還體現(xiàn)在申請(qǐng)人和專利代理師需要考慮在侵權(quán)階段說明書對(duì)權(quán)利要求的限制作用，而專利審查機(jī)構(gòu)不需要考慮這一點(diǎn)。

    在侵權(quán)階段說明書對(duì)權(quán)利要求是有解釋作用，這一點(diǎn)在司法解釋（司法解釋有兩個(gè)，以下簡(jiǎn)稱為司法解釋一和二）中有詳細(xì)的規(guī)定：

    司法解釋一的第二條：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對(duì)權(quán)利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權(quán)利要求的內(nèi)容”和第三條“人民法院對(duì)于權(quán)利要求，可以運(yùn)用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進(jìn)行解釋。說明書對(duì)權(quán)利要求用語有特別界定的，從其特別界定?！?/span>

    其實(shí)兩條對(duì)說明書的撰寫的影響不大，這是因?yàn)檎f明書對(duì)權(quán)利要求書的解釋是在權(quán)利要求書中的保護(hù)范圍不清楚的情況下才發(fā)揮作用的，而對(duì)于一個(gè)合格的代理人來講，其將權(quán)利要求范圍寫清楚是其基本職業(yè)素養(yǎng)，所以合格的權(quán)利要求（更別說高質(zhì)量的申請(qǐng)文件了）是不需要說明書進(jìn)行解釋的。

    司法解釋一的第四條：“對(duì)于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容”，我認(rèn)為在實(shí)際工作中也應(yīng)該盡量避免寫功能性限定的技術(shù)特征，這里涉及到“功能性描述”和“功能性限定”的技術(shù)特征是不同的，關(guān)于這一點(diǎn)本文先忽略這條，以后可以單獨(dú)討論該條款。

    司法解釋一的第五條：“對(duì)于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持?！?/span>

    對(duì)于這一條有一個(gè)實(shí)際的例子，權(quán)利要求中要求保護(hù)的是一把刀具有2個(gè)或者4個(gè)刀刃，說明書記載了該刀還可以有6個(gè)刀刃，并說明了6個(gè)刀刃是2個(gè)或者4個(gè)刀刃的等同替代方式。在這種情況下，如果被訴侵權(quán)方使用了6個(gè)刀刃則不侵犯該專利的專利權(quán)，這是因?yàn)閷＠麢?quán)人明確知道也可以使用6個(gè)刀刃的情況下，并未將其納入到其權(quán)利要求的保護(hù)范圍，則認(rèn)為專利權(quán)人是有意向公眾放棄6個(gè)刀刃的權(quán)利。

    這一條對(duì)說明書的撰寫具有比較大的指導(dǎo)意義，為了克服將來申請(qǐng)人有可能貢獻(xiàn)技術(shù)方案的問題，在撰寫說明書時(shí)需要將所有的技術(shù)方案均寫入到權(quán)利要求書中，這里寫入權(quán)利要求書包括了兩個(gè)層面的含義：一是在獨(dú)立權(quán)利要求中用更加上位的技術(shù)特征進(jìn)行概括，以涵蓋所有的具體實(shí)施方式；二是將所有的下位的具體實(shí)施方式都寫入到從屬權(quán)利要求，以防止某個(gè)下位的技術(shù)方案由于沒有記錄權(quán)利要求書中而被貢獻(xiàn)出去。采用這樣的撰寫方式才能最大程度保證專利權(quán)人的權(quán)益。如果采用了這兩點(diǎn)來進(jìn)行權(quán)利要求書的撰寫，則權(quán)利要求書中必然有一個(gè)保護(hù)范圍最小的從屬權(quán)利要求其就是具體實(shí)施方式本身，或者說就是申請(qǐng)人原始提供的技術(shù)交底書中的技術(shù)方案。我推薦這種撰寫方式還有一個(gè)最重要的原因是：這種撰寫方式對(duì)于代理機(jī)構(gòu)來說風(fēng)險(xiǎn)最小。我們都知道專利代理在撰寫權(quán)利要求的時(shí)候會(huì)進(jìn)行概括，這種概括會(huì)降低技術(shù)方案的創(chuàng)造性，減少授權(quán)概率，如果權(quán)利要求書中存在一個(gè)最下位的、跟技術(shù)交底書一模一樣的從屬權(quán)利要求，最后連這個(gè)從屬權(quán)利要求都因?yàn)閯?chuàng)造性而沒有授權(quán)的話，那就說明跟撰寫沒太大關(guān)系了，多半就是技術(shù)方案本身不行。

    通過上述分析可知，權(quán)利要求書記載了最下位的具體實(shí)施方式是一種最佳的處理方式，并且這種處理方式對(duì)于專利權(quán)人和專利代理師來說才是一種“高質(zhì)量”的體現(xiàn)（因?yàn)槠錂?quán)利要求書的布局豐富且合理）。既然權(quán)利要求書中都體現(xiàn)了最詳細(xì)的具體實(shí)施方式，那么就說明權(quán)利要求書的內(nèi)容和具體實(shí)施方式中的內(nèi)容有大部分都是相同的，當(dāng)然，對(duì)于化學(xué)案子來說還可以在具體實(shí)施方式中增加實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，但是，對(duì)于電學(xué)和機(jī)械的案子來說，具體實(shí)施方式中可增加的內(nèi)容就很少了，而且也沒有增加其他內(nèi)容的必要，因?yàn)槿绻黾恿伺c發(fā)明相關(guān)的內(nèi)容最好就寫在權(quán)利要求書中，如果增加了跟發(fā)明不相關(guān)的內(nèi)容，不僅對(duì)說明書公開充分沒有幫助，還增加了自己的“貢獻(xiàn)度”。

    專利的說明書還有一部分內(nèi)容叫做發(fā)明內(nèi)容，發(fā)明內(nèi)容和權(quán)利要求書的內(nèi)容基本上是一致的，因此，上述寫法就造成了一個(gè)典型的特點(diǎn)：權(quán)利要求書、發(fā)明內(nèi)容和具體實(shí)施方式的內(nèi)容基本是一致，這種寫法被專利審查機(jī)構(gòu)稱作是“三位一體”。

    “三位一體”從申請(qǐng)人和專利代理師的角度上看，并沒有什么太大的問題。但是，采用“三位一體”寫法的專利申請(qǐng)還有一種情況就是編的專利，這種專利編不出更多的方案，所以采用了“三位一體”的寫法。專利審查機(jī)構(gòu)的問題就在于，他們不關(guān)心侵權(quán)中說明書對(duì)權(quán)利要求的限制作用，所以也不知道“三位一體”寫法的好處，在專利審查機(jī)構(gòu)看來，采用“三位一體”寫法的專利就是“編”的專利，所以這是一種“低質(zhì)量”的說明書，是“非正?！睂＠Y選的重要依據(jù)（我猜的，供大家參考）。

    所以，當(dāng)我們仔細(xì)研究了司法解釋之后，寫出了自認(rèn)為“高質(zhì)量”的說明書，結(jié)果該專利申請(qǐng)變成了“非正?！?，哈哈，這是一件多么好玩的事情。鑒于此，我們得在自認(rèn)為“高質(zhì)量”的說明書的基礎(chǔ)上寫出“符合專利審查機(jī)構(gòu)要求”的說明書。專利審查機(jī)構(gòu)判斷“三位一體”的方式也很簡(jiǎn)單，就是看權(quán)利要求書中的字符和具體實(shí)施方式中的字符有多少是重復(fù)的。有了這個(gè)分析結(jié)果，我們就可以用如下方式撰寫出所謂的“高質(zhì)量”的說明書了：

    首先不考慮“三位一體”這件事，按照申請(qǐng)人和專利代理師角度的“高質(zhì)量”寫好一份權(quán)利要求書和說明書，這時(shí)的申請(qǐng)文件是“三位一體”的可能性很大。然后，在說明書的具體實(shí)施方式中增加內(nèi)容，增加哪些內(nèi)容呢？建議增加與發(fā)明點(diǎn)不相關(guān)的所有名詞的解釋，這些解釋從各種渠道都可以獲取到。

    例如，具體實(shí)施方式中有這樣一段話：“合路模塊，用于將所述多列天線單元中的至少兩列天線單元進(jìn)行合路；例如，在多列天線單元包括多個(gè)水平列天線單元的情況下，可以將水平列天線單元的數(shù)量擴(kuò)展到超過射頻通道的數(shù)量，然后將其中的至少2個(gè)水平列天線單元進(jìn)行合路后與一個(gè)射頻通道連接，從而可以實(shí)現(xiàn)在不增加有源射頻通道的前提下對(duì)水平天線單元進(jìn)行擴(kuò)展，提升天線增益。”現(xiàn)在有針對(duì)這段話增加名詞解釋，可以考慮增加如下名詞的解釋：天線、射頻通道、有源、增益、水平列。下面就以擴(kuò)展一個(gè)名詞“天線”為例進(jìn)行說明。擴(kuò)展之后的內(nèi)容如下：“在以下實(shí)施例中涉及到天線，所謂天線是一種變換器，它把傳輸線上傳播的導(dǎo)行波，變換成在無界媒介（通常是自由空間）中傳播的電磁波，或者進(jìn)行相反的變換。在無線電設(shè)備中用來發(fā)射或接收電磁波的部件。無線電通信、廣播、電視、雷達(dá)、導(dǎo)航、電子對(duì)抗、遙感、射電天文等工程系統(tǒng)，凡是利用電磁波來傳遞信息的，都依靠天線來進(jìn)行工作。此外，在用電磁波傳送能量方面，非信號(hào)的能量輻射也需要天線。一般天線都具有可逆性，即同一副天線既可用作發(fā)射天線，也可用作接收天線。同一天線作為發(fā)射或接收的基本特性參數(shù)是相同的。這就是天線的互易定理。在本實(shí)施例中涉及到合路模塊，用于將所述多列天線單元中的至少兩列天線單元進(jìn)行合路；例如，在多列天線單元包括多個(gè)水平列天線單元的情況下，可以將水平列天線單元的數(shù)量擴(kuò)展到超過射頻通道的數(shù)量，然后將其中的至少2個(gè)水平列天線單元進(jìn)行合路后與一個(gè)射頻通道連接，從而可以實(shí)現(xiàn)在不增加有源射頻通道的前提下對(duì)水平天線單元進(jìn)行擴(kuò)展，提升天線增益”。由此可以看出，擴(kuò)展一個(gè)名詞就可以讓具體實(shí)施方式與權(quán)利要求書區(qū)分開來，一方面克服了“三位一體”的問題，另一方面還增加了具體實(shí)施方式的字?jǐn)?shù)，讓說明書看起來是花費(fèi)了好大力氣才寫好的高質(zhì)量的文本。

    所以，專利審查機(jī)構(gòu)所說的“高質(zhì)量”其實(shí)不是真正的高質(zhì)量，其僅僅為了滿足其自我要求的一種標(biāo)準(zhǔn)而已，這跟專利法、實(shí)施細(xì)則以及專利權(quán)人的權(quán)益、公眾的權(quán)益沒有任何關(guān)系。強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，作為專利代理師最重要的是維護(hù)客戶的權(quán)益不被畸形的專利環(huán)境所損害，所以可以采用上述變通的方式來處理說明書。個(gè)人建議，供大家參考。